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需要明确的是，个人“炒汇”是指，投资境内或者境外外汇平台组织的外汇保证金交易（也称外汇按金交易），其主要特征是：投资者以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金，作为交易保证金后，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使实际进行的外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。
而目前，我国的外汇零售市场存在大量客户投资境内或者境外有关主体组织的外汇保证金交易。 在此前提下， 针对于个人参与的外汇按金交易，在我国是否属于违法行为，以及是否属于非法买卖外汇的非法经营，都是笔者在咨询以及办案过程中遇到的问题，对此，笔者将逐一分析。
一、个人炒汇是否属于违法行为?
个人参与外汇按金交易的炒汇行为，是否属于违法行为，则需要分析我们国家是否允许外汇按金交易，经过笔者对相关文件的理解，可以发现外汇按金交易的管制非常严格，不仅有关单位机构不能组织外汇按金交易，而且个人也不允许参与外汇按金交易。
1994年《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》明确，未经中国证监会和国家外汇管理局批准，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易，擅自开展外汇按金交易，属于违法行为；同时客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。
从上述规定可以看出，凡是未经批准组织外汇按金交易的单位或个人，以及参与到非法组织外汇按金交易平台的客户（包括单位或个人），均属于违法行为。但1994的规定只是明确了组织或者参与非法外汇按金交易的行为是违法行为，却未禁止外汇按金交易，也就是说，获得批准的主体组织的外汇按金交易，以及客户参与到合法主体组织的外汇按金交易不是违法行为。
但是，2008年《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》就将国内外汇按金交易全面予以禁止，亦即具有经营资质的银行业金融机构也不得开办或变相开办外汇保证金交易业务。同时2008年《国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》，进一步重申了，擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。于是从2008年至今，国内不存在合法的外汇按金交易，任何组织外汇按金交易的主体以及参与外汇按金交易的主体都是违法行为，前者属于非法经营外汇业务，后者属于私自买卖外汇。
二、个人“炒汇”是否属于买卖外汇类型的非法经营？
个人参与外汇按金交易系违法行为已明确，但参与外汇按金交易是否构成买卖外汇的非法经营罪呢？
在《刑事审判参考》2005年 第1集，高国华非法经营案中，就认为外汇按金交易既属于《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条规定的“未经外汇管理机关批准，擅自经营外汇业务”，以及第四十六条规定的“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇”行为，也属于全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。参与外汇按金交易是“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”的行为，属于非法从事外汇按金交易，应当以非法经营罪处理。
上述将参与外汇按金交易以非法经营罪的理由在于，参与外汇按金交易是私自买卖外汇，属于在 “在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序”的行为。
但是笔者认为，将参与外汇按金交易的行为一律认定是私自买卖外汇以非法经营罪处理，是不能成立的，至少自2019年《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《外汇解释》”）施行之后，就不应将其以非法经营罪处理。
首先，2019年《外汇解释》的非法买卖外汇，不再以是否发生在“场内或场外”作为判断标准，而是将买卖外汇的具体行为类型作为评判非法买卖外汇的标准，在此标准之下，非法买卖外汇类型的非法经营，是指具有中介性质，通过组织、居间介绍、 代理等非法买卖外汇的方式， 实现营利目的的“经营” 行为，参与外汇按金交易的私自买卖外汇就被排除在非法买卖外汇的行为类型之外。
2019年之前的非法买卖外汇以1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定为依据，即“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，以非法经营罪处理。”
在上述规定之下，所有在指定交易地点之外的外汇交易，只要是扰乱了金融市场秩序，都是非法经营的行为，也就是说，所有的外汇“场外交易”（银行和外汇交易中心视为“场内交易”），均涉及到非法经营，这就导致《外汇管理条例》第四十五条、四十六条规定的一般违法行为也会上升为犯罪行为，即第四十五条，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇四种狭义的买卖外汇行为，以及第四十六条，未经批准擅自经营结汇、售汇业务和未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业务行为。
但2019年《外汇解释》摒弃了以发生于“场内还是场外交易”的标准界定非法买卖外汇，而是从具体行为类型界定非法买卖外汇，即第二条 “违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”因此，今后不能再以是否在国家规定的外汇交易场买卖外汇评价是否构成非法经营罪，而应从具体的行为判断是否属于买卖外汇的非法经营。
在从具体行为类型界定非法买卖外汇的前提下，一方面，《外汇解释》仅将倒买倒卖外汇以及变相买卖外汇的行为规定为非法经营，未将私自买卖外汇的行为规定其中，这就从条文规定上排除了私自买卖外汇属于非法经营，限缩了非法买卖外汇的处罚范围。另一方面，根据《外汇解释》规定的行为类型，可总结出，非法买卖外汇类型的非法经营罪，处罚的是具有中介性质，通过组织、居间介绍、 代理等非法买卖外汇的方式， 实现营利目的的“经营” 行为。
根据最高人民法院在人民法院报刊载的《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文，非法买卖外汇类型的非法经营的“倒买倒卖外汇”以及“变相买卖外汇”，分别是指不国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价额“换汇黄牛”，以及在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的资金跨国（境）兑付或“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。
由上可见，无论是“倒买倒卖外汇”的“换汇黄牛”，还是“变相买卖外汇”的资金跨国（境）兑付或“对敲型”地下钱庄，都是充当买卖外汇双方的中介，通过汇率差价实现获利。因此，《外汇解释》的非法买卖外汇，应当是具有中介性质，通过组织、居间介绍、 代理等非法买卖外汇的方式， 实现营利目的的“经营” 行为，即使是《外汇解释》规定的“等非法买卖外汇行为”，也应当是与倒买倒卖外汇、变相买卖外汇行为做相同理解。
广东省法院刑二庭课题组在《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中就指出，“……构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人，而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。”
于是，私自买卖外汇的行为与倒买倒卖外汇、变相买卖外汇行为就具有本质上的区别，一方面私自买卖外汇的行为人可以出于自用买卖外汇；另一方面，私自买卖外汇的行为人多是单纯的买方或者单纯的卖方，而不具备中介性质。
其次，参与外汇按金交易的个人“炒汇”行为不属于“经营”行为。将个人参与外汇按金交易认定为非法经营罪，理由是参与外汇按金交易是私自买卖外汇的行为，私自买卖外汇的行为属于是以营利为目的的经营行为。虽然参与外汇按金交易的行为人也是通过汇率差价营利，但是具有营利目的的买卖外汇不一定就是非法经营行为。非法经营的经营行为，是通过提供商品（项目）或服务（业务）来获利的行为，非法买卖外汇打击的是未经批准而将买卖外汇作为一种业务或者经营项目来进行，并通过这种行为本身来获利的行为。
具体到外汇按金交易，就是组织外汇按金交易，将其作为经营项目，或者是充当中介，代理外汇按金交易业务。而参与外汇按金交易的个人“炒汇”行为，是外汇按金交易的投资方，亦即外汇交易的购买者，其既不组织外汇按金交易，也不是代理外汇按金交易的中介，既不是经营行为，也不是经营者。杨兴培、吕鼎《论非法经营罪的司法适用——以非法买卖外汇为视角》一文，就强调，“外汇交易的经营者和购买者需要进行区别对待，在认定非法经营犯罪的过程中应当将购买者排除在该犯罪涵射的语义范围 之外。”
再次，《外汇解释》中非法买卖外汇的对象是外汇，即可用外国货币表示用作国际清偿的支付手段和资产，也就是说，非法买卖外汇的对象是外汇现货，而外汇按金交易是以不同外国货币的汇率作为买卖对象，其属于金融衍生品范畴，因此，从非法买卖外汇的对象来看，参与外汇按金交易也不属于非法经营。
最后，参与外汇按金交易的行为人也属于以自用为目的的投资行为，不应当以非法经营罪论处。不可否认的是，以自用为目的外汇买卖行为，包括将外汇用于商业贸易经营，留学等，由于不具备营利目的，在实务中倾向于不构成非法经营罪，这里讨论的“自用”是不允许将外汇作为商品予以买卖，奠定在外汇是属于现货交易的范畴之上。但是外汇本身既有商品的属性，也有衍生品的属性（外汇的汇率是衍生品的底层资产），因此，外汇自用的范围也应该包括衍生品的自我投资行为。
比如，我国的股票、期货交易也都是金融衍生品，未经批准，经营股票、期货业务的，会构成证券、期货类的非法经营，但是，参与股票、期货交易的行为人即投资者，却不会因为参与股票、期货交易而构成非法经营罪，因为从本质上看，参与股票、期货交易的行为人是自我投资行为，是将自有资金用于衍生品交易获取利润。同理，外汇保证金交易属于衍生品交易，参与外汇按金交易的行为人，也是属于以自用为目的投资行为。
综上所述，参与外汇按金交易的个人“炒汇”行为，在我国属于违法行为，但是不属于非法买卖外汇类型的非法经营罪，因为其不是《外汇解释》规定的非法买卖外汇的行为类型，不是非法经营的“经营”行为，不符合非法买卖外汇的处罚主体，参与外汇按金交易的行为仍然是基于自用的以外汇汇率为交易对象的衍生品的自我投资行为。
