【以案释法】一般保证与连带保证的区别，你弄清楚了么？

【基本案情】

韩某经姜某介绍与上有公司、江苏上有普惠信息咨询有限公司分别签订了三份“出借咨询与服务协议”（以下简称：协议），按此三份协议，韩某共向上有公司汇款40万元，为意向出借金。姜某对韩某三次汇款均出具担保，并在三份协议约定的第一轮意向金到期后，均补充签字自动转存或同意续办三个月。第一份协议签订时间为2017年9月26日。同日姜某出具担保内容为：“担保 今朋友韩某在上有公司理财拾万元，为期六个月，利息按月给，本人担保如果上有公司到期不返还本金拾万元，由本人承担，如上有公司返还，此据作废。担保人：姜某。2017年9月26日 3月26日到期自动转存三个月到6月26日到期。2018年3月26日 姜某”。第二份协议签订时间为2018年1月7日。同日姜某出具担保内容为：“担保 今朋友韩某在上有公司作债权认购拾万元，为期三个月，年利率4.8%，到期公司返还本金拾万元和利息壹仟贰佰元。若到期公司不返还本金和利息由我承担赔偿责任，若公司返还，此据作废。此据 担保人：姜某。2018年1月7日 4月7日此10万到期，自动转存三个月，到7月7日到期 姜某 2018年4月7日”。第三份协议签订时间为2018年1月20日。同日姜某出具担保内容为：“担保 今朋友韩某在上有财金公司作债权认购贰拾万元，为期三个月，年利率4.8%，到期公司返还本金贰拾万元和利息。若公司到期不返还由我承担赔偿责任，若到期返还，此据作废。此据 担保人：姜某。2018年1月20日 此贰拾万元四月二十日到期，同意续办三个月，年利率4.8%，到期日七月二十日 若有风险由我承担赔偿责任 担保人：姜某 2018年4月20日”。三份协议签订后，韩某称，上有公司已支付利息至2018年6月份，并于2018年7月30日、2018年8月6日各返还其本金10000元。之后，下剩款项本息无人偿还，双方就还款事宜多次协商未果，韩某遂诉至法院，请求依法判令姜某偿还原告借款380000元及利息。

【法院审理】

法院审理认为:姜某提供的是一般保证还是连带责任保证，姜某是否应就涉案的三笔款项承担相应的保证责任，这是本案最大的争议焦点。经法院审理查明,本案中姜某在三份担保书中均出具“本人担保如果上有公司到期不返还，由本人承担”的担保，该表述并不符合一般保证的特征，应为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。这就赋予一般保证人先诉抗辩权，即在债权人就主合同诉讼或仲裁，且债务人财产经强制执行仍不能履行时，一般保证人才承担保证责任。由此看出，一般保证必须符合“不能履行”的条件且必须明确约定。而姜某作出的担保均是表述在上有公司不履行时，由其承担保证责任，此处的不履行与不能履行不同，姜某提供的担保是到期上有公司不履行返还义务，则韩某可向姜某主张承担担保责任，而并未约定在上有公司经诉讼或仲裁且强制执行后不能履行债务时，姜某才承担保证责任，故从该约定的本意来看推定不出系一般保证，姜某提供的应系连带责任保证。

其次，姜某称涉案三笔借款均予以续期，其只在第三次借款续期时承诺担保，前两次借款续期都没有承诺担保的上诉理由，姜某系上有公司定远分公司的客户经理，而韩某也因姜某借款给上有公司，在涉案三笔借款中，姜某既是介绍人又是担保人，而三笔借款续期也均是姜某办理，办理续期也是在原担保书中予以备注，且仅是对借款的期限予以变更，对其他内容如本金、利息、担保等并未变更，故姜某就上述三笔借款续期均知情、同意且帮助韩某办理，亦未明确告知韩某其就续期期间不承担担保责任，故姜某仍应就三笔借款续期期间承担担保责任。因此，姜某提供的连带责任保证并未超出六个月的保证期间。故法院判决姜某偿还韩某借款本金380000元及相应的利息。

【法官说法】

法官评析：保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人叫作保证人；这里的债权人既是主债的债权人，又是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”成为保证债务，也有人称作保证责任。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

根据担保法第17条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。这里强调“不能”两个字，不能的意思是，一般保证中，必须由债权人先向债务人追索债权，之后债务人不能履行的，债权人才能向保证人追索，这里有一个追索的先后顺序，而本案当中的担保内容为“本人担保如果上有公司到期不返还，由本人承担”，这里的前提是到期不返还，即债务人不支付，而非法条中所述的“不能支付”，由此可见，此处姜某的保证责任前提并没有要求债权人穷尽一切办法去追索，而可以直接要求姜某承担保证责任，所以此处姜某出具的担保内容应当理解为连带责任担保。

在这，我们可以再思考一下，如果姜某的担保这样写的：“债务人逾期不能支付欠款的，……”，这里强调的是债务人不能支付欠款，可见这里保证人承担保证责任的前提是需要债权人向债务人追索债权的，因此，这样的担保书应当认定为一般保证。

综上，通过该案例，可以看出，一般保证与连带保证的前提是不同的，“不”与“不能”虽然只差一字，但却失之千里，所以这里也提醒我们在日常交易中，涉及到保证条款的，一定认真斟酌每一个字，以防由此带来的法律风险。