前言

犯罪的预防与惩治是一项系统性工程，不仅需要运用刑事手段予以规制，而且需要充分结合其他社会规范形成合力。即使在刑事法律体系内部，仅靠司法机关也无法完成追控和惩罚犯罪的重任，需要社会成员、各组织充分参与到犯罪的预防、调查、追诉、审判、执行等各个司法环节，此即公民的“积极义务”。与此相对，每个公民和组织也有配合调查，不阻挠抗拒执法的“消极义务”。原因在于：窝藏包庇等事后帮助行为不仅增加了侦查机关的破案难度，造成了司法资源的非必要投入和浪费，而且其本身即是犯罪的一大诱因，体现了对犯罪的纵容与默许。因此，基于其社会危害性，刑法第三百一十条设“窝藏、包庇罪”，以惩处窝藏、包庇犯罪分子的行为。

2021年8月9日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）公布，自2021年8月11日起施行。《解释》条文共九条，分别就“窝藏包庇罪”的构成要件、罪名认定、罪数认定、共同犯罪、时间效力等问题作出具体规定。关于《解释》的理解与适用，请见下文解读。

主文

　　第一条 明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以窝藏罪定罪处罚：

　　（一）为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的；

　　（二）为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的；

　　（三）为犯罪的人提供金钱的；

　　（四）其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形。

　　保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚。

　　虽然为犯罪的人提供隐藏处所、财物，但不是出于帮助犯罪的人逃匿的目的，不以窝藏罪定罪处罚；对未履行法定报告义务的行为人，依法移送有关主管机关给予行政处罚。

《解释》第一条第一款是对“窝藏”行为模式的列举，包括为犯罪的人提供隐藏住所、交通工具、通讯工具、金钱及其他情形。第二款是针对刑事诉讼取保候审程序中“保证人”涉嫌窝藏犯罪的规定。《刑事诉讼法》第七十条第二款规定：“被保证人有违反本法第七十一条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”鉴于保证人具有报告的法定义务，因此积极地协助隐匿以及消极地拒绝提供相关信息均构成窝藏罪。第三款强调窝藏罪属于目的犯，构成犯罪应以“帮助犯罪的人逃匿”为目的。如向犯罪人归还欠款，即使客观上使犯罪的人得以潜逃的，也不成立窝藏罪。

　　第二条 明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚：

　　（一）故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；

　　（二）故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的；

　　（三）故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；

　　（四）其他作假证明包庇的行为。

《解释》第二条是对“包庇”行为模式的列举，并明确规定包庇行为的目的在于“帮助犯罪的人逃避刑事追究或者帮助其获得从宽处罚”。此处的包庇行为应当发生在刑事诉讼之外，否则应当按照刑法第三百零五条的“伪证罪”处罚。

　　第三条 明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，依照刑法第三百一十一条的规定，以拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪定罪处罚；作假证明包庇的，依照刑法第三百一十条的规定，以包庇罪从重处罚。

《解释》第三条是“窝藏、包庇罪”与“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”的处理原则。“窝藏、包庇罪”属于作为犯。知道犯罪事实，在公安、司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，不构成窝藏包庇罪。“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”是真正不作为犯，知情不报本身即可构成犯罪。这一区分是由间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪严重的社会危害性决定的。因此在这些严重犯罪中，如果仅仅是单纯不提供证言，情节严重的，以“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”定罪处罚。如果提供虚假证明包庇犯罪人的，则以包庇罪定罪处罚。

　　第四条 窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）被窝藏、包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；

　　（二）被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；

　　（三）被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；

　　（四）被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的；

　　（五）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；

　　（六）其他情节严重的情形。

　　前款所称“可能被判处”刑罚，是指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚。

《解释》第四条是对“窝藏包庇罪”加重情节的认定，本条分别从窝藏包庇对象、窝藏包庇后果和窝藏包庇行为本身性质对“情节严重”进行细化解释。

　　第五条 认定刑法第三百一十条第一款规定的“明知”，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被窝藏、包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。

　　行为人将犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响刑法第三百一十条第一款规定的“明知”的认定。

　　行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的，不能认定为刑法第三百一十条第一款规定的“明知”。

《解释》第五条规定了本罪主观责任要件“明知”的认定标准。本罪的主观要件为故意，要求行为人明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。“明知”属于主观认识要素，在诉讼证明中存在一定困难。本条第一款规定了认定行为人“明知”的主客观参考要素。第二款规定了“法律认识错误”的处理原则，行为人对犯罪的人所触犯的罪名存在认识错误，不影响“明知”的认定。第三款是对“明知”诉讼证明的规定。

　　第六条 认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。

　　被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。

《解释》第六条是对“窝藏、包庇罪”行为对象的规定。本罪的行为对象是“犯罪的人”，即要求从审判结局来看，必须是被判处有罪的人。

　　第七条 为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。

《解释》第七条是对数罪处理的规定。犯罪的事后帮助行为，根据帮助的对象和手段不同可能触犯不同的罪名（如窝藏罪；包庇罪；伪证罪；妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪；洗钱罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等）。本条规定：如果帮助对象同一，则按照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚。

　　第八条 共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，不以窝藏、包庇罪定罪处罚，但对共同犯罪以外的犯罪人实施窝藏、包庇行为的，以所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。

《解释》第八条是对共同犯罪的处理。共同犯罪人之间的窝藏、包庇行为，因为缺乏期待可能性，因而不构成犯罪。但如果是包庇共同犯罪以外的人，则可构成本罪，实行数罪并罚。

　　第九条 本解释自2021年8月11日起施行。

《解释》第九条是本解释的时间效力规定。

结语

《解释》针对理论和实践中广泛存在的争议点以及刑法条文规定不明确之处进行了阐释和规定，在便于司法机关援引适用的同时，也为每个社会成员提供了具体的行为规范准则。犯罪不仅是对受害者权益的侵害，而且也是对社会秩序的破坏，每个社会成员都是潜在的受害者，因而每个社会成员也都有义务和责任同犯罪行为作斗争，而不能与犯罪分子同流合污，沆瀣一气对抗司法活动，以免自身涉入刑事程序的泥潭，成为刑罚所制裁的对象。