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经典案例：
“员工私制电表对外销售”侵犯商业秘密罪案（2019年度北京市法院知识产权司法保护十大案例之一）
案情简介：
许某曾系北京福星晓程电子科技股份有限公司（简称晓程公司）外贸部主管，徐某原系晓程公司生产采购部采购员。2012年至2014年间，许某违反晓程公司相关保密要求，将其所掌握的含有四个核心程序源代码技术信息提供给他人，并伙同徐某等人使用上述核心程序源代码制作电表，通过其所实际控制的北京海马兴旺科贸有限公司（简称海马公司）向平壤合营公司出口销售相关电表，非法获利。
经查，根据立项、研发等材料、非公知性鉴定、劳动合同、保密协议及相关证人证言等在案证据，足以证实晓程公司享有涉案四个核心程序源代码的电表程序技术秘密，且采取了严格保密措施。2017年6月，徐某、许某先后被抓获归案。公诉机关于2018年1月25日向一审法院提起公诉，认为许某、徐某的行为构成侵犯商业秘密罪。
一审法院认为，许某、徐某违反晓程公司的保密要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，造成特别严重的后果，已构成侵犯商业秘密罪，应予惩处。公诉机关指控二被告人犯有侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。据此，一审法院判决：许某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金300万元；徐某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金200万。一审宣判后, 二被告人均提出上诉。二审法院审理后驳回上诉，维持原判。
分析：
本案属于给商业秘密权利人造成特别严重后果的情形。海马公司仅退税获利就超出人民币250万元，在案的涉案程序研发成本审计报告系由公安机关依法委托有合法资质的审计主体依法作出，审计报告虽主要基于被害单位提供的相关材料作出，但相关材料系公安机关依法调取，程序合法，有客观的合同、票证等书证印证，审计依据真实可靠，审计过程和方法符合相关专业规范要求，审计结论客观真实，并无不当。原判综合涉案程序研发成本、上诉人获利情况认定二上诉人侵犯商业秘密行为非法获利巨大，并无不当。被害单位损失的认定可以参考被告人的获利数额。
点评：
随着科技发展迅速，高科技产业不断兴起，信息化发展日新月异，企业商业秘密的保护及受到侵害后的维权日益凸显其重要性并受到重视。本案系侵犯商业秘密罪的典型案例，随着市场竞争日益激烈，竞争对手、内部员工内外勾结以便获取、使用、披露权利人核心技术信息、经营信息，侵犯企业商业秘密的情况屡见不鲜。对于企业来说，应严格把控风险，注意保护自身权益，制定具体有效的保密制度用以防止商业秘密的泄露，应做好保密义务及侵权责任的宣讲及灌输，提高员工依法保守企业商业秘密的警惕性，降低并避免泄漏和不正当利用企业商业秘密的风险。本文将针对商业秘密相关规定进行梳理并对部分典型案例进行阐述，以便企业对商业秘密保护中的具体细节有所了解，提高商业秘密被侵害的防范能力，同时为商业秘密受到侵害的风险做好应对及维权准备，切实维护企业的合法权益。
（一）商业秘密概念的变更
1993年实施的《反不正当竞争法》规定“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
2017年修订《反不正当竞争法》规定“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”
2019年修订《反不正当竞争法》规定“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”
主要变化有两点，其一是用商业价值代替经济利益和实用性；其二是扩大了保护范围，增加了“等商业信息”这一兜底性规定。
（二）商业秘密的范围
技术信息，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等，国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 第二条第五款规定技术信息包括“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等”；《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（征求意见期间：2020年6月10日-2020年7月27日，以下简称“《征求意见稿》”，相关规定以最终发布实施内容为准）第四条规定“与科学技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样式、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”
经营信息，按照国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款规定“经营信息包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别与相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”《征求意见稿》第四条规定“与经营活动有关的创意、管理、营销、财务、计划、样本、招投标材料、数据、客户信息等，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”第五条规定“对特定客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容、特定需求等信息进行整理、加工后形成的客户信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”该《征求意见稿》的规定即是对新修订《不正当竞争法》中新增“等商业信息”的解释。
（三）商业秘密的特点
1、秘密性，即不为公众所知，不能从公共渠道直接获得。
2、价值性，即具有商业价值，能为权利人带来现实或潜在的经济利益或者竞争优势。
3、保密性，指权利人采取了保密措施，如订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理保密措施。
（四）司法实践中的审查重点
司法实践中，对于商业秘密的认定主要审查以下几点：
1、是否为公众知悉
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
《征求意见稿》第二条第二款：对为公众所知悉的信息进行整理、改进后形成的新信息以及由出版物公开或者通过媒体、展会、网络等方式公开的信息，符合前款规定的，人民法院应当认定该信息不为公众所知悉。
涉及技术秘密的非公知性、保密点的认定，一般需要委托科学技术委员会等专业技术鉴定机构进行鉴定。客户名单等经营信息的公知性，可委托公证机构出具相关公证文书证明公开渠道公开信息获取情况。
2、是否采取保密措施
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。
《征求意见稿》第七条规定：权利人采取的相应保密措施，可以包括下列情形：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务；（二）通过章程、规章制度、培训等方式提出保密要求；（三）对能够接触、获取商业秘密的供应商、客户、访客等提出保密要求；（四）以标记、分类、隔离、封存等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制访问、存储、复制等措施；（六）要求离职员工登记、返还、删除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。
签署保密协议是较易操作的保密措施的主要方式。但除此之外企业要做好其他保密措施，以免留下保密措施不利、除保密义务人之外其他人容易获取的证据。
3、是否具有商业价值
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势两种情况。
《征求意见稿》第三条规定权利人主张的商业秘密具有现实的或者潜在的市场价值，能带来竞争优势的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院应当认定该成果具有商业价值。
4、认定商业秘密的举证义务
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
2019年修订《反不正当竞争法》第三十二条规定在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
《征求意见稿》第八条规定权利人提交初步证据证明，对所主张的商业秘密采取了相应保密措施，且被诉侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，侵犯商业秘密的可能性较大的，被诉侵权人对该商业秘密已为公众所知悉或者其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。被诉侵权人主张其通过研发、受让、许可、反向工程、承继等方式获得被诉侵权信息的，应当举证证明。
可见，权利人的举证义务减轻，侵权人的举证义务逐渐加重。涉案商业秘密的公知性、价值性由侵权人进行举证证明。
5、商业秘密认定案例
（1）最高人民法院(1999)知终字第3号
裁判摘录，“本院认为，构成商业秘密，应当受到法律保护。首先，二审技术鉴定关于海鹰公司上述9项技术为非公知技术的鉴定结论应予采信。上诉人没有提供证据推翻鉴定结论。”本案中，系通过鉴定排除公知技术，确定技术秘密点并予以认定确认是受法律保护的商业秘密。
（2）(2019)最高法民申337号
裁判摘录，“本院认为，鑫轮公司就其主张的技术秘密仅提交了装配图及产品外形等证据，未能提供记录技术秘密实施方法的具体技术方案或技术诀窍的文件，未能说明构成技术秘密的具体的内容、环节、步骤等；鑫轮公司称其对国内厂家使用的同类封装设备进行了参观拍摄并按视频动作进行研制设计出其产品，但其未能明确指出其产品或技术与国内外现有同类产品或技术的具体区别所在。
二审程序中，鑫轮公司根据提交的图纸明确了涉案技术信息的主要秘密点为不完全齿轮间歇机构、快速拉紧扭扣技术、间歇给帽机构技术，但认可技术参数不完整。鑫轮公司技术信息的具体内容依然不明确，无法认定是否构成商业秘密。在鑫轮公司涉案技术信息具体内容不明确、与公知信息技术区别点不明确的情形下，二审法院无法就鑫轮公司主张的相关技术信息是否构成商业秘密进行判断和确认。驳回青岛鑫轮机械电气设备有限公司的再审申请。”本案中，因企业的技术秘密点不明确、不确定，与公知信息技术区别点不明确，最终导致承受败诉的后果。
（3）(2019)最高法民再268号
裁判摘录，“本院认为，该证据系在公证人员的见证下对相关网络信息的搜索，其反映了网络信息的客观状况，对其真实性和关联性予以认可，对其证明目的结合其他证据予以认证。该证据虽为麦达可尔公司自行制作，但其进行对比的客户信息系华阳公司原审诉讼中请求保护的客户信息与麦达可尔公司的客户信息，两份客户信息均由ERP管理软件进行管理，如需对其异同进行分析，须对其进行对比。根据该表格，本院查明，华阳公司43家客户联系信息与麦达可尔公司相应客户的联系信息，联系电话不同的有40家，约为占比93%，其中联系人、联系电话均不相同的有37家，占比约为86%。本案中，根据麦达可尔公司提供的公证书，前述43家客户信息可以通过网络搜索得到。根据华阳公司提供的43家被侵权客户名单（2012-2015），客户名单主要内容为：订单日期，单号，品名，货品规格、单位（桶或个），销售订单数量，单价，未税本位币，联系人，电话，地址。根据该客户名单，该表格为特定时间段内华阳公司与某客户的交易记录及联系人。本院认为，首先，在当前网络环境下，相关需方信息容易获得，且相关行业从业者根据其劳动技能容易知悉；其次，关于订单日期，单号，品名、货品规格，销售订单数量、单价、未税本位币等信息均为一般性罗列，并没有反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的其他内容。在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，难以认定需方信息属于反不正当竞争法保护的商业秘密。 根据麦达可尔公司提供的对比表，43家客户名单中重要信息相关联系人及电话号码，与华阳公司请求保护的均不相同的占比约86%，联系电话不同的占比约93%，且26家客户提交证明其自愿选择麦达可尔公司进行市场交易。考虑本案双方均为工业清洗维护产品研发、生产和销售的企业。产品范围主要包括清洗剂、润滑剂、密封剂等工业化学品，由于从事清洗产品销售及服务的行业特点，客户选择与哪些供方进行交易，不仅考虑相关产品的性能、价格等信息，也会考虑清洗服务的质量，在联系人、联系电话较大比例不相同的情况下，也难以认定麦达可尔公司使用了华阳公司43家客户名单相关信息进行市场交易。综上，麦达可尔公司相关再审申请理由成立，一、二审法院认定麦达可尔公司使用了华阳公司43家客户名单，侵犯华阳公司商业秘密认定事实、适用法律均有错误，本院予以纠正。”根据该案例可以看出，司法实践中，不包含客户交易习惯、意向等区别与公知信息的特殊信息的客户信息不构成商业秘密。
（一）侵权方式的规定
1、2019年修订《反不正当竞争法》规定的侵权行为
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。该规定扩大了负有商业秘密保护义务的人的范围，更有利于商业秘密的保护。
《征求意见稿》第十三条规定“人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人所主张的商业秘密的，可以考虑与其有关的下列因素：（一）职务、职责、权限；（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；（四）是否能够或者曾经访问、接触、获取、控制、保管、存储、复制商业秘密及其载体；（五）需要考虑的其他因素。”第十二条规定“经权利人合法授权获取商业秘密后，在保管、使用商业秘密时因故意或者重大过失导致该商业秘密被他人获取的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的披露其所掌握的商业秘密。”
2019年修订《反不正当竞争法》增加规定了教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的共同侵权的行为。并且明确扩大侵权主体包括经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织。
2、侵权行为的证明义务
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”
2019年修订《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
实践中，权利人的举证方式主要包括：
（1）侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险，如参观学习、学术交流、员工流动、商业合作、技术人才亲属在侵权人公司任职、共同参与投标并进行现场技术竞标等；
（2）侵权方使用的信息与其商业秘密实质相同，可以通过保全相关产品、电脑系统信息、图纸、网站信息或者对产品、信息等来源进行公证，对复杂技术进行鉴定等形式进行证明。
（3）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯盗取、利诱、胁迫或其他不正当手段。
3、商业秘密侵权行为案例：
（1）(2016)最高法民申2857号
权利人意见：关于三友公司主观是否明知或应知问题。三友公司在项目招标文件和合同中明确要求微悬浮法糊树脂，要求的产品牌号M31、H30系沈化公司产品牌号，其通过串通招投标方式使欧陆公司中标。三友公司与沈化公司均是中国氯碱行业协会会员，不可能不知道所要获取的是沈化公司的技术，且司法鉴定意见书中的资料记载，利用微悬浮法生产技术的企业只有沈化公司，作为化工行业同行，三友公司应当知道沈化公司不会转让技术。
本院认为，三友公司主张其系通过合法招投标方式与欧陆公司订立合同，不知悉欧陆公司提供的微悬浮法聚氯乙烯糊树脂技术属于沈化公司的商业秘密，且已对欧陆公司违反权利瑕疵担保责任的行为提起民事赔偿诉讼。根据与本案相关的已生效刑事裁判查明的事实，欧陆公司通过雇用或发放报酬等方式招徕沈化公司的在职、退休工作人员，采取不正当手段，获取沈化公司的技术秘密。三友公司在聚氯乙烯糊树脂工程项目建设之前曾多次与欧陆公司接触商谈，其明知欧陆公司所掌握的微悬浮法聚氯乙烯糊树脂技术系以不正当手段获取自沈化公司，仍与欧陆公司签订技术转让合同，且合同中约定的产品比照了沈化公司的产品牌号及标准，三友公司非法获取涉案技术信息的主观意图非常明显，难谓善意不知情。故三友公司采用招投标形式与欧陆公司签订合同不是三友公司主观无过错的判断依据。
（2）最高院(2015)民申字第2035号
在先刑事判决第12页也载明马吉锋在上海明珠大酒店将其偷来的喷雾干燥工艺流程图给李新发。上述在先刑事案件案卷中新发公司非法获取的技术材料虽然系侦查机关从鑫富公司调取，但其上均有马吉锋的签字，表明其认可其向李新发或者新发公司非法提供了上述技术材料。
本院认为，新发公司非法获取涉案商业秘密的目的是为了使用并以此提高其生产技术，且其向马吉锋提出技术问题并邀请马吉锋到其公司进行技术指导，结合2006年至2007年间新发公司经营获利有大幅提升的事实，可以认定新发公司使用了涉案商业秘密。
4、不构成商业秘密侵权的例外情形
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
建议在保密协议或竞业禁止协议中特别明确约定员工离职后不得与原公司客户进行交易，即使能够证明客户自愿选择与其或者其新单位进行市场交易的，也应承担侵犯商业秘密等相关法律责任。
（一）相关规定
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
2019年修订的《反不正当竞争法》第十七条规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”
《征求意见稿》第二十四条规定“技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案的比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的比例、作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。商业秘密系经营信息的，应当根据该经营信息对侵犯商业秘密行为所获利润的作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。权利人请求参照商业秘密许可使用费的合理倍数确定侵权赔偿数额的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况、侵权人的过错以及侵权行为的性质和情节等因素确定。”第二十六条规定“在权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，而与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和在案证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”
2019年修订的《反不正当竞争法》增加了惩罚性赔偿条款，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人损失、侵权人获益无法难以确定情况下的法定赔偿数额最高限额由一百万元调高至五百万元。加重了商业秘密侵权人的违法成本及举证风险。
（二）难点及应对依据
《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（2020.04.21）对于侵害知识产权及不正当竞争案件中诸多具体认定的细节问题作出了较为详细的规定，例如损失数额如何确定、举证责任如何分配及法院如何认定等，均具有重大参照意义。
关于“恶意”、“情节严重”，该意见第1.13条规定“恶意实施侵害商标权或者侵犯商业秘密等行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿。“恶意”一般为直接故意。“情节严重”一般是指被诉行为造成了严重损害后果。”第1.17条规定“具有下列情形之一的，可以认定为侵犯商业秘密的情节严重：（1）完全以侵权为业；（2）被诉行为持续时间长；（3）被诉行为导致商业秘密为公众所知悉；（4）侵权获利数额巨大；（5）被告多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密；（6）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；（7）其他情形。”
关于赔偿数额及计算方法，该意见第1.2规定“当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。当事人选择后序赔偿计算方法的，可以推定前序赔偿计算方法难以确定赔偿数额，但有相反证据的除外。当事人还可以依据协商一致的其他合理方式提出具体的赔偿计算方法。第1.3条规定“原告除明确具体赔偿数额、赔偿计算方法外，还应当按照提出的赔偿计算方法进行举证。被告对原告主张的赔偿数额和赔偿计算方法不予认可的，也可以提出具体的赔偿计算方法并进行相应举证。当事人可以证明赔偿的具体数额，也可以证明赔偿数额的合理区间；既可以精确计算，也可以概括估算。”第1.5条规定“原告仅提出赔偿数额，经释明后仍未提出具体赔偿计算方法且未提供相应证据的，对于其举证责任转移的主张，一般不予支持。上述原告不服一审判决赔偿数额提起上诉的，在无充分理由和证据时，二审法院对一审判决确定的赔偿数额一般不予调整。”
（一）行政责任
2019年新修订的《反不正当竞争法》第二十一条规定“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”加重了对商业秘密侵权人的行政处罚，更有利于侵权行为的遏制和商业秘密的保护。
（二）刑事责任
《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
第二百二十条：单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
2020年7月3日发布的《刑法修正案（十一）》（草案，征求意见截止2020年7月31日）第十四项规定，将刑法第二百一十九条修改为：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金：(一)以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。修正案十一草案第十五项规定，在刑法第二百一十九条后增加一条,作为第二百一十九条之一：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
本修正案草案对于侵犯商业秘密罪的规定与现行刑法相比，降低了打击标准、提高了法定最高刑幅度。现行刑法的规定给造成权利人重大损失是本罪的构成要件之一，但司法实践中，损失及其数额难以证明，对于实际损失的认定和把握较难，所以增加了权利人通过刑事立案追究侵权人刑事责任来维权的难度。本修正案草案调整为以“情节严重”作为入罪标准，这对于更好的遏制和打击商业秘密犯罪具有较大意义。
吴冉，北京德和衡（济南）律师事务所律师助理。主要业务领域为民商事诉讼、仲裁法律服务，企业常年法律顾问业务等，参与过多起民商事纠纷案件的一审、二审、再审及申诉业务。
